"El consumo ilícito de drogas, aunque se considerase sencillamente un abuso porque implica ilegalidad, no siempre implica dependencia. Por el contrario, el consumo de sustancias legales, como el alcohol, puede implicar dependencia y abuso."
La prohibición, más que negar, afirma; afirma el poder y a quien lo detenta. Por un lado, determinar lo que es legal no es otra cosa que sistematizar el "modelo de hombre", es decir qué es lo Aceptable y qué es lo que tiene que ser, entonces, excluido, desechado (lo "in Aceptable"). Al prohibirse una conducta se intenta naturalizar valores que tienen un fin distinto al que se quiere aludir; una prohibición no es lo que se quiere prohibir sino, lo prohibido. El poder se establece mediante la producción de escalas de valores, de escalas de conductas admitibles, para que el hombre sea siempre el mismo. Esto es, para que sea el mismo según su escalafón. Así, quien detenta el poder reproduce sus propias condiciones de posibilidad fundacionales y conserva la propiedad del poder sistematizándolo. La carcel del pre-juicio es muy cara y difícil de superar, como dijo Einstein: "Triste época la nuestra. Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio". Es así como "El Hombre Aceptable", sistematizándose, reproduce una violencia omisa y obliga a "los hombres" a consumirse y consumarse en ese encierro imaginario que es el pre-juicio.
Este análisis es un intento de intervención al discurso del pre-juicio sobre las drogas. Para ello se enfocará el problema desde diferentes aspectos:
1) Criminalización de usuarios y corrupción política
- A nivel Continental:
El método represivo persigue fines políticos, además de hacerle el juego al negocio del narcotráfico y al de la venta de armamentos, puesto que van de la mano. Hace una década, Estados Unidos negó a Colombia por dos años consecutivos la certificación de país que lucha seriamente contra el narcotráfico. El entonces presidente de Colombia, Ernesto Samper, no podía visitar Estados Unidos porque se le negaba la visa a causa de una acusación nunca probada de haber sido elegido con ayuda de seis millones de dólares aportados por el cartel de Cali. En un artículo de septiembre de 1997 el enviado del diario "La Nación" Enrique Comellas, apuntaba al corazón del problema: "en tres años de gestión, el gobierno de Samper llevó adelante una de las luchas más duras posibles contra los carteles de la droga, desarticuló a las bandas más poderosas remontó una legislación complaciente y encarceló o mató a los principales líderes del narcotráfico. Puso en marcha la extinción del dominio, que permite incautarse de los bienes de los narcotraficantes y despojar de los mismos a sus herederos. Se trata de la acción más eficaz de un gobierno en décadas contra la mafia de los alcaloides pese a lo cual la propaganda norteamericana y la oposición política lo estigmatizaron con la marca del diablo: la narco-corrupción". Samper jamás tuvo tiempo para gobernar. Es que para el gobierno de Estados Unidos, la "lucha contra el narcotráfico" no es más que una manera de extender y concretar sus ambiciones político-militares. El Problema del narcomilitarismo es de primera importancia para los paises latinoamericanos que, sin embargo, siguen aceptando la "solución represiva", acabando por acudir in extremis a los militares -como ahora mismo en México y Brasil- con lo que es muy probable que sólo consigan aumentar el nivel de corrupción militar y policial ya existente. Aceptar la lógica represiva es caer en una doble trampa. La primera, introducir o agravar el problema del narcotráfico, las secuelas de la drogadicción y, sobre todo, abrir enormes puertas a la corrupción. La segunda, ceder irresponsablemente la soberanía y violar los propios preceptos constitucionales.
Una manera eficaz para acotar al máximo el narcotráfico y anular casi todos sus efectos sociales negativos es una liberalización lo más amplia posible, distinguiendo el narcotráfico del consumo de drogas y éste último, del problema de la drogadicción.
Un estudio de la Ran Corporation de 1994 señalaba que el tratamiento sanitario era siete veces mejor que la penalización legal, diez veces más efectivo para frenar el ingreso de cocaína en las fronteras y veintitrés veces más beneficioso que la lucha fuera de sus fronteras. Pero, claro está, el gasto en educación y tratamiento sanitario no permite financiar helicópteros, entrenamientos ni equipamiento militar, como así tampoco, instalar bases o intervenir en países extranjeros.
Si lo que es evidente es el fracaso de la guerra contra las drogas y de las políticas prohibicionistas, tal vez sea necesario buscar las razones de esta perseverancia: En el calor de los debates sólo parece inconmovible la pregunta relativa al provecho "cui bono" que Hobbes sugería como regla de oro para explicar los actos políticos.
- A nivel Nacional:
El 27 de julio de 2005 el Senado Nacional convirtió en ley 26052 un proyecto de la senadora duhaldista Mabel Müller, conocido vulgarmente como "DESFEDERALIZACIÓN". Se modificó así la ley 23.737 sobre estupefacientes, estableciendo la competencia de las justicias provinciales en causas menores de narcotráfico, para aquellas provincias que así lo decidan. Los críticos señalaban el desacierto en fragmentar las investigaciones judiciales contra el narcotráfico al cortar el lazo entre los comercios minorista y mayorista, la falta de recursos y capacitación de una justicia provincial ya ampliamente desbordada; el aumento de la persecución y de los abusos a consumidores y sobre todo las dudas que genera una mayor intromisión de la policía en un frente cuyo poder de corrupción es enorme.
Existe un diagnóstico acertado: la pobreza y la marginalidad del negocio constituyen un caldo de cultivo ideal para el tráfico de subsistencia, el abuso en el consumo y el enraizamiento de las mafias y su entramado criminal. Y sin embargo, resulta demasiado difícil de comprender esa respuesta oficial que persigue casi excluisivamente a pequeños traficantes y -algo evidentemente engañoso-, criminalizar a los consumidores.
Entre diciembre de 2005 y fines de abril de 2006 se abrieron 4715 causas por drogas. Sólo el 22,5% correspondió a comercio de sustancias ilícitas, mientras que el 77,5% restante resultó del arresto de jóvenes por tenencia o consumo.
Paradójicamente, la desfederalización podría tener efectos inesperados para sus impulsores y derivar en una revisión, al menos parcial, de la ley nacional de estupefacientes. El surgimiento de causas por tenencia o consumo en la provincia de Buenos Aires se vió acompañado casi en la misma medida por sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia para consumo personal. Una situación que se repite a nivel nacional en defensa del derecho a la intimidad, pero también en búsqueda de soluciones alternativas. La cámara federal porteña dictó el 9 de mayo del 2009 un fallo ejemplar que sentó jurisprudencia: los camaristas Eduardo Freiler y Eduardo Luraschi revocaron el procesamiento de un joven detenido con 11,5 gramos de marihuana. Freiler reiteró su posición de una sentencia anterior en la que declaraba "no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y de la adicción, sea un remedio eficiente par el problema que plantean las drogas". Un informe del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, citado por la ex-diputada Diana Conti, señala que en el período 2002-2003 el 56% de las causas en el fuero penal federal eran por infracciones a la ley de estupefacientes. Sólo un 1,37% fue elevado a juicio, y recibió condena el 0,52%. Ninguna fue "por organización o financiamiento del tráfico de drogas, ni tampoco de casos de almacenamiento de estupefacientes, el narcotráfico está impune" afirmaba la ex-senadora Conti. Hay un gasto innecesario para perseguir, en su mayoría y sin resultados, a consumidores que, como afirma el ex-diputado socialista Eduardo García, en el 87 % de los casos "no tienen antecedentes penales ni estaban armados". Los planteos a favor de la despenalización de la tenencia para uso personal no buscan, como puerilmente a menudo se critica, promover el consumo o inundar las calles de drogas (que de hecho ya están) ni pretenden negar los problemas de salud que el abuso genera, como ocurre con cualquier sustancia, sino que denuncian la estigmatización de las sustancias englobadas bajo el término "la droga", la criminalización que se hace de los usuarios y la marginación a la que se somete a aquellos que sí los padecen.
El mercado ilegal fomenta la criminalidad, el abuso y el incremento de problemas de salud debido a la falta de atención, información y a las adulteraciones. La ley es más nociva que las drogas mismas, dando la razón al principio: "la ley, tal como hoy la fabrica el legislador, no tiene toda la fuerza que se le supone. No rige por igual en todos los lugares, y se modifica en su aplicación hasta el punto de desmentir su principio" BALZAC, Los Campesinos, 1844.
2) La Constitución Nacional ampara la legalización de las drogas
Artículo 19 de la Constitución Nacional: LAS ACCIONES PRIVADAS DE LOS HOMBRES QUE DE NINGÚN MODO OFENDAN AL ORDEN Y A LA MORAL PÚBLICA, NI PERJUDIQUEN A UN TERCERO, ESTÁN SÓLO RESERVADAS A dIOS, Y EXENTAS DE LA AUTORIDAD DE LOS MAGISTRADOS. NINGÚN HABITANTE DE LA NACIÓN SERÁ OBLIGADO A HACER LO QUE NO MANDA LA LEY NI PRIVADO DE LO QUE ELLA NO PROHÍBE.
Este artículo determina 2 principios:
- El derecho a la intimidad o libertad de conocimiento
- Principio de legalidad o de reserva
Derecho a la intimidad: es aquél que tiene una persona de disponer de una esfera o espacio privado sin que el Estado o los particulares se entrometan. Se protege así un espacio de autonomía individual integrado por sentimientos, creencias religiosas, familia, hábitos y costumbres, etcétera. De aquí se desprende el derecho a la privacidad.
Abuso de derecho:
La Constitución Nacional ampara un espacio personal sin la intromisión de terceros o del Estado, dicho espacio tiene sus límites. Si bien se sostiene la existencia de los derechos subjetivos, en su ejercicio estos pueden desviarse de los fines tenidos en cuenta por el legislador al establecerlos y tornar así injustas sus consecuencias. Los derechos tienen una misión social que cumplir contra la cual no pueden rebelarse. Pueden utilizarse únicamente en función del papel social que están llamados a desempeñar. El titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección, la libertad que está adscripta al ejercicio regular de los derechos no se debe considerar como un fin absoluto. Que el Estado actúe como juez del abuso implica -y omite- funcionar como un juez del uso, respondiendo en líneas generales a un pensamiento fuertemente individualista.
Otros autores como Santoro Passarelli afrirman que la teoría del abuso del derecho debe ser eliminada, toda vez que entiende que donde comienza el abuso el derecho termina.
En la realidad vital de las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos subjetivos puede resultar contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres y los fines socioeconómicos de la ley que los ha establecido. Borda -uno de los civilistas reformadores- dice que queda configurado el abuso de derecho cuando quien lo ejercita lo hace con intención de dañar a "el otro", poniendo énfasis en la intencionalidad del sujeto.
La reforma del Código Civil del año 1968 incorporó la teoría en el artículo 1071 que reza: "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"
Antecedentes históricos:
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto ABSOLUTO del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los códigos del Siglo XIX. En principio fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y ha encontrado más tarde recepción legislativa en numerosos países.
Los más remotos antecedentes son hallados por algunos autores en el mismo Derecho romano que da uno de los mejores ejemplos de evolución de un derecho escrito a un derecho equitativo, particularmente por la obra del pretor. Seguidamente se menciona un desarrollo de la doctrina en el derecho musulmán de los siglos XIV y XV. Más cercano en el tiempo y a nuestros desechos occidentales, se menciona a la legislación prusiana de 1794 que consagró entre los artículos 94 y 97 de su introducción, disposiciones generales relativas a la condición de los derechos que, a título de directivas para los jueces , establecían aplicaciones muy generales del principio del equilibrio de los intereses. Casi como curiosidad puede mencionarse también el código general de bienes para el principado de Montenegro de 1888 que establecía la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos en su articulo 1000. Pero, como se dijo ya, fue particularmente por obra de la jurisprudencia que comenzó la reacción contra el criterio absolutista de los derechos subjetivos. Es necesario hacer referencia a la jurisprudencia francesa que, al principio en forma fragmentaria y quizás inconscienrte, aplicó la idea a algunos casos particulares, señalándose como un verdadero hito en este desarrollo una sentencia de la corte de apelaciones de Colmar por la cual se condenó al propietario de un inmueble a eliminar una falsa chimenea que había construido sobre el techo de su casa con la sola finalidad de impedir la vista de su vecino
Los estudios doctrinarios que trataron de sistematizar la jurisprudencia, y encontrar sus raíces dogmáticas, comenzaroon a fines del siglo pasado, también en Francia.
En este desarrollo de los antecedentes no puede dejar de mencionarse el Código alemán de 1900 cuyo artículo 225 considera ilícito el ejercicio de un derecho cuando no puede tener otro objeto que el de causar un perjuiicio a otro, al que la jurisprudencia adosó la aplicación del artículo 826 que estima ilícito el ejercicio aparente de un derecho contrario a las buenas costumbres, y el artículo 242 que sanciona las conductas que infringen el principio de la buena fe.
Para concluir esta revisión sumaria de antecedentes debe apuntarse que algunos autores han dicho que en Inglaterra, y en general en los países anglosajones no se conoce la doctrina del abuso del derecho. Las cuestiones que en el Derecho continental europeo se solucionan con la doctrina del abuso del derecho, en el derecho anglosajón se resuelven con figuras jurídicas situadas en otros encuadramientos, como son los actos ilícitos o la interferencia indebida en los intereses de otros.
Criterios para determinar cuándo se actúa abusivamente
La doctrina ha diseñado diversos criterios, que en general se han distinguido en subjetivos, objetivos y mixtos:
a) Criterio Subjetivo: Vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa; es decir que el sujeto actuaría abusivamente cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro dolosamente o cuando causa un daño a otro, inclusive sin dolo, si el derecho subjetivo ejercitado ha causado un daño a otro, siempre que el perjuicio pudiera haber sido evitado obrando con cuidado y previsión.
b) Criterio Objetivo: Parte de la idea de reconocer que los derechos son conferidos teniendo en miras una finalidad por lo que los derechos pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que justifica su existencia. Este criterio afirma que también constituye ejercicio abusivo el que es contrario a los límites impuestos por la moral, la buena fe y las buenas costumbres.
c) Criterio Mixto: Combina elementos de las figuras subjetivas y objetivas, es decir, tanto cuando hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho de su finalidad prevista. Nuestra legislación actual adhiere al criterio Objetivo.
El abuso del derecho en Argentina
La solución del Código Civil
El Código Civil en Argentina no receptó en forma expresa la doctrina del abuso del derecho. Por el contrario, afirmó enfáticamente que el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto (artículo 1071)
La jurisprudencia
Para justificar sus soluciones limitativas del ejercicio de los derechos subjetivos, se fundó sustancialmente en el artículo 953 del código civil, que exige que el objeto de los actos jurídicos debe ser conforme con la moral y las buenas costumbres. El contenido moral que tiene el ordenamiento se proyecta más allá del dispositivo específico, extendiéndose al ejercicio de los derechos derivados de las relaciones o de las situaciones jurídicas.
Constitución de 1949
El artículo 35 de la constitución de 1949 declaró ilícito el abuso del derecho. Pese a que dicha constitución fue derogada en 1955, la Corte Suprema Nacional resolvió que el abuso del derecho tenía adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurídico sin necesidad de recurrir para fundarlo a precepto alguno de jerarquía constitucional.
La reforma de 1968
En el año 1968 se sanciona la ley 17711 que importó un avance de las ideas renovadoras en el ámbito del derecho privado. En particular incorporó al derecho positivo el principio de la buena fe en el artículo 1198, el abuso del derecho en el artículo 1071 y la lesión en el artículo 954, instituciones todas que se encuentran vinculadas en la medida en que reflejan la idea de que los derechos subjetivos no son absolutos sino relativos, y que deben ejercerse dentro de ciertas pautas impuestas básicamente por el principio de la buena fe.
El artículo 1071 dice a partir de 1968: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. se considerará tal a l que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"
Jurisprudencia posterior a la reforma de 1968 y tenencia de estupefacientes.
A continuación se presentan tres casos. El primero (Colavini) es una expresión de la dictadura militar iniciada en 1976; el segundo (Bazterrica) expresa el criterio de despenalización que se presentó en los años 80 en el marco de la recuperación de los derechos humanos, esto se modificó en 1990 (tercer caso, Montalvo) luego del recambio que produjo el entonces presidente Carlos Menem en el máximo tribunal. Dicho sea de paso, recambio necesario para su plan de desmantelamiento del Estado, expoliación de lo público, política avasalladora de los derechos humanos más elementales y empobrecimiento estructural de la población.
- Fallo Colavini (1978): Se resuelve a favor de la penalización. En 1978 Colavini fue detenido por una comisión policial porque le encontraron en la ropa 2 cigarrillos de marihuana. La ley 20.771 de estupefacientes, penalizaba en su artículo 6 la tenencia de drogas aunque estuviesen destinadas al consumo personal. Colavini fue condenado en primera como en segunda instancia a la pena de 2 años de prisión en suspenso y $5000 de multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes. Colavini interpuso recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley: el consumo de drogas es una acción privada inocua para terceros, al penalizarla se viola el artículo 19 de la constitución nacional.
La corte confirma la sentencia condenatioria rechazando la impugnación de la ley. Para ello sostiene que el consumo de drogas conlleva consecuencias perjudiciales para la sociedad. Aduce que el consumidor es indispensable en la cadena del tráfico de estupefacientes y que por ello la tenencia de estupefacientes para consumo epersonal excede los límites de las acciones privadas amparadas por el artículo 19 de la Constititución Nacional, al ser riesgosa para la seguridad social. El Estado puede penalizar dicha conducta sin violar por eso el derecho a la intimidad.
- Fallo Bazterrica (1986): La ley 20771 de estupefacientes penalizaba en su artítculo 6 la tenencia de drogas, aunque estuviesen destinadas al consumo personal. Bazterrica fue condenado a la pena de un año de prisión en suspenso y $200 de multa, como autor del delito de tenencia de estupefacientes. La cámara confirmó la condena. Contra tal sentencia el interesado interpuso recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la mencionada disposición por resultar, a su criterio, violatoria del derecho a la privacidad (artículo 19 Constitución Nacional)
La corte suprema revocó la sentencia apelada y declaró la inconstitucionalidad del artículo 5 de la ley 20771 no debe penalizarse el consumo de drogas por constituir una acción privada exenta de la autoridad de los jueces.
El artículo 19 de la Constitución Nacional ampara conductas desarrolladas dentro de la esfera privada (acciones realizadas en la intimidad y actos realizados en público que no perjudiquen a terceros)
No está probado que penalizar la tenencia evite peligros concretos paa el orden público. El Estado no debe imponer ideales de vida, inmiscuyéndose en las acciones privadas del individuo, sino antes bien, cumplir su obligación de resguardar el ejercicio de la libertad inmanente al ser humano.
"Ser libre. Ya en su vientre mi madre me decía/'ser libre no se compra ni es dádiva o favor '(...) Mi libertad conoce al que mató y al cuervo/que ahoga y atormenta la libertad del bueno/Mi libertad se infarta de hipócritas y necios." Fragmento de Libertango, Horacio Ferrer; 1987.-
El consumo de drogas es, generalmente, consecuencia de presiones ejercidads por el taficante, quien con su actuar perjudica a terceros. Su conducta excede el ámbito de privacidad protegido por el articulo 19.
- Fallo Montalvo (1990): Los jueces que en aquella ocasión votaron en disidencia, interpretaron que la citada garantía constitucional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros, lo cual es precisado por obra del legislador, quien, en materia penal, es el que crea los instrumentos adecuados para proteger los intereses que la sociedad estima relevantes. Consideraron también que la extensión de esa área de defensa puede ser más o menos amplia según la importancia asignada a cada uno de los bienes, razón por la cual en algunos casos bastará la mera probabilidad, con base en la experiencia, de que una conducta pueda ponerlos en peligro, para que ella resulte incriminada. A partir de ese fundamento concluyeron que el art. 6° de la ley 20.771, al tipificar como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a consumo personal, se sustenta en un juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado para ello y que, por lo tanto, resulta en principio irrevisable. Afirmaron entonces que sólo podría ser cuestionada dicha disposición si la presunción de peligro subyacente en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable, situación que según su criterio no se presenta en el caso.
Tales son, en muy apretada síntesis, los fundamentos que han orientado la jurisprudencia del tribunal tanto a favor como en contra de la validez constitucional de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal prevista en el art. 6° de la ley 20.771.
Irónicamente estos jueces hablan de "moral pública" algo que desconocieron absolutamente al dar su aval jurídico para todas las nefastas transformaciones políticas y económicas, incluyendo las privatizaciones, el plan Bonex, el rebalanceo telefónico, la indexación de las jubilaciones y los indultos a los guerrilleros y a los militares de la última dictadura militar.
3) Política sanitaria y manipulación ideológica
Según la undécima edición española de El Manual Merck de Diagnóstico y Tratamiento, sólo "algunas" personas que consumen drogas "lo hacen en cantidades tan grandes, con tanta frecuencia y durante tanto tiempo, que terminan dependiendo de ellas". Y aclara que "no es posible tener una única definición" de lo que es la "dependencia y la tolerancia a las drogas y la dependecia psicológica y física."
Explicación sumaria de algunos conceptos claves para abordar la problemática:
- Tolerancia: Describe la necesidad de aumentear progresivamente la dosis de la droga para producir el efecto que se conseguía antes con dosis más pequeñas
- Dependencia psicológica: Son los sentimientos de satisfacción y un deseo de repetir la experiencia con la droga o de evitar el descontento de no tenerla. La dependencia psicológica implica abandonar las actividades sociales, ocupacionales o recreativas debido al consumo de la droga, y un uso persistente a pesar de saber que teiene un problema físico o mental que está causado o exacerbado por utilizar la droga.
- Dependencia física: Se manifiesta por un síndrome de abstinencia en el que se producen cambios físicos no deseados cuando se interrumpe el consumo de la droga.
- Adicción: Concepto que carece de una definición coherente y universalmente aceptada. Podemos señalar que es el consumo compulsivo y la necesidad irresistible a una droga, pasando una cantidad cada vez mayor de tiempo para obtenerla, utilizarla o recuperarse de sus efectos; puede presentarse sin dependencia física. La adicción implica el risego de daños y la necesidad de interrumpir el consumo de la droga, con independencia de si el adicto lo entiende y está de acuerdo.
- Consumo de drogas recreativas: Los usuarios aparentemente no sufren daños, tienden a usar las drogas esporádicamente en dosis relativamente pequeñas, evitan su toxicidad clínica y desarrollan tolerancia y dependencia física. Muchas drogas recreativas (como el alcohol, la marihuana, la cafeína, las setas alucinógenas o la hoja de coca) son naturales, es decir, cercanas al origen de la planta y contienen una mezcla den concentraciones relativamente bajas de los compuestos psicoactivos y no son productos químicos pscioactivos aislados.
- Abuso de drogas: sólo puede definirse en terimnos de desaprobación social que consiste en el consumo recreativo de drogas.
Según la OMS: Enfermo mental es el individuo que no es consciente (permanente o momentaneamente) de sus propias capacidades, viéndose impedido de afrontar las tensiones normales de la vida, no pudiendo trabajar de forma productiva. Tal vez sólo el cuadro clínico de "adicción" (aquel "concepto que carece de una definición coherente y universalmente aceptada") podría contemplarse como "enfermedad mental" ya que el síntoma compulsivo, además de involucrar por definición una amenaza o intimidación, se manifiesta como el impulso irresistible u obsesivo a la repetición de una acción. Siendo así, el "adicto" no sólo pasa a estar enfermo mentalmente, sino que -al perder su "autonomía"- no alcanza a funcionar socialmente.
Pero la misma OMS entrega los siguientes datos:
- Las denuncias de violaciones de los derechos humanos de los pacientes psiquiátricos en la mayoría de los países son frecuentes. Esas violaciones incluyen la coerción física, la reclusión y la privación de las necesidades básicas y la intimidad. Pocos países cuentan con un marco legal que proteja debidamente los derechos de las personas con trastornos mentales.
- Existen grandes diferencias en cuanto a la distribución de los recursos humanos para la atención de salud mental en el mundo. La escasez de psiquiatras, enfermeras psiquiátricas, psicólogos y trabajadores sociales son algunos de los principales obstáculos que impiden ofrecer tratamiento y atención en los países de ingresos bajos y medios. Los países de ingresos bajos cuentan con 0,05 psiquiatras y 0,16 enfermeras psiquiátricas por cada 100 000 habitantes, mientras que en los países de ingresos altos esa cifra es 200 veces superior.
- Las guerras y otros desastres de gran envergadura tienen un gran impacto en la salud mental y el bienestar psicosocial. La incidencia de los trastornos mentales tiende a duplicarse después de las emergencias.
- Contrariamente a lo que se podría pensar, los niveles de estigma son mayores en las zonas urbanas y entre las personas con un nivel de educación más alto.
Es evidente quiénes son los beneficiados en la aplicación de las "políticas sanitarias", pues coinciden con los beneficiados de un sistema que conserva su poder refundacionalmente, es decir, reproduciendo a escala sus condiciones de posibilidad para autolegitimizarse. El adicto a través de la internación psiquiátrica involuntaria, provocada más por su estigmatización derivada de la ilegalidad de las drogas que por su recuperación, se ha visto pasible de violaciones a sus derechos fundamentales. Así lo refleja una lectura histórico-critica de nuestra legislación en la materia:
El texto original del código civil regula la internación forzosa. Vélez Sarsfield sabiamente dispuso que: "el demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial" (artículo 482)
Pero a este artículo, al modificarse por el decreto-ley 17711/68, se le agregaron dos párrafos. El primer párrafo adicional dice que las "autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, ser alcohólicos crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros, o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial." en el texto hoy vigente, se amplió considerablemente el espectro probable de reclusiones, puesto que figuran ahora los insanos, los perturbados mentales y los ADICTOS, no solo por su potencialidad dañosa respecto de sí mismo o de terceros, sino por la posible perturbación de la TRANQUILIDAD PÚBLICA, o por su necesidad comprobada de someterse a un tratamiento.
El legislador "omitió" fijar un plazo par que las autoridades comunicasen la internación al juez. Estas "omisiones", señala Cárdenas en una obra pionera, fueron fatales porque "en la gran mayoría de los casos, la policía actuaba a título de colaboración con un familiar, y no se consideraba responsable de la internación". No daba, pues, cuentas al juez. Sin embargo, en el hospital la persona figuraba como internada por la policía y no se autorizaba su egreso hasta no recibir una orden judicial que nunca llegaba, porque ningún juez estaba enterado de la internación. En los pocos casos en que se iniciaban actuaciones escritas ante la justicia, los jueces no las impulsaban de "oficio", ni anulaban la internación policial, de este modo el institucionalizado nunca llegaba a egresar, y quedaba definitivamente hospitalizado sin justificación y al margen de toda legalidad.
También se agregó en la parte final del artículo 482, un segundo párrafo, cuyo texto dice: "a pedido de las personas enumeradas en el artículo 144, el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcohólicos crónicos y toxicómanos que requieran asistencia en establecimientos adecuados" y ordena "designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aún para evitarla, si pueden presentarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos". De la simple lectura del texto legal reformado se advierte que "se omitió" regular la internación de urgencia (involuntaria), que continuó practicándose al margen de la ley, con el agravante de que su violación siguió trayendo aparejado su olvido total: se siguió tolerando la internación de una persona a pedido de otra, aunque no mediara urgencia, sin orden judicial. El internado sólo podía egresar "cuando aquella persona que había pedido la internación firmaba su conformidad con la externación". Nada más arbitrario y contrario a la legalidad.
En síntesis, contrariando la norma original de Vélez -rigurosa en el control de legalidad-, el nuevo texto amplió el espectro de internables. Este nuevo esquema vulneraba las garantías procesales. Cualquiera podía ser internado si los médicos lo disponían y un juez lo ratificaba.
Alfredo Kraut, en Responsabilidad Civil de los Psiquiatras, señalaba que con la norma incorporada, la labor de prevenir el ingente flujo de internaciones "legalizadas" quedaba bajo control judicial. Pero la peculiaridad misma del régimen de la internación llevó a que, en lugar de promoverse la protección y recuperación de los sujetos afectados, se provocase un aumento gradual de las reclusiones basadas únicamente en una SUPUESTA necesidad de tratamiento, fundada en la APARENTE peligrosidad del enclaustrado.
El sistema legal y de salud mental manejaban al paciente a su arbitrio, por la carencia de derechos fundamentales de las personas internadas: el sistema legal y el de salud mental se articulaban de modo tal que la ausencia de legalidad en las instituciones fuera la regla, sin que los operadores jurídicos cuestrionaran seriamente el problema. Vale decir, legalmente en materia de "drogas", el "estado de excepción" continuaba siendo la norma. El Código Civil necesitaba, pues, ser actualizado y reglamentado con el fin de regular la internación judicial y de urgencia, así como de judicializar indispensablemente toda internación psiquiátrica no voluntaria.
En este contexto, surgió el decreto-ley número 22.914 (promulgada en septiembre de 1983, un mes antes de las primeras elecciones presidenciales post-dictadura), que contempla un sistema de control judicial de las internaciones al imponer deberes a los responsables del cumplimiento de los derechos de los internados. Su texto sigue las pautas constitucionales y constituye un esmerado criterio reglamentario del código civil, así como un instrumento legal para guiar las conductas de los profesionales de la salud mental y del sistema judicial.
El nuevo instrumento legal prevé distintas circunstancias para la internación: el artículo primero en sus cuatro incisos determina taxativamente que las circustancias para la internación son la orden judicial, a pedido del propio interesado o su representante legal, por disposición policial o de urgencia. A la vez, se establecen como requisito la comunicación al ministerio público y a los parientes del internado.
Conclusión:
Sin embargo, ante los hechos denunciados (en cifras) por la OMS, no tan sólo falla la aplicación de esta normativa de las políticas sanitarias, "amparada por la constitución" de un país en vías de desarrollo; No tan sólo continúa aplicándose el "querer decir" de la ley, "omitiendo" que el "adicto" es un enfermo según el plurívoco "concepto que carece de una definición coherente y universalmente aceptada"; No tan sólo el sistema político ampara la corrupción de "lo reglametado" en la Constitución Nacional Argentina, mediante el abuso del derecho (en cuya historia reina la "omisión" y los "supuestos"); No tan sólo el Estado Argentino continúa empeñándose en implementar medidas punitivas, antes de esforzarse por cumplir sus propias obligaciones de resguardar el ejercicio de la libertad inmanente al ser humano de su sociedad y de establecer políticas estructurales contra la pauperización, la devaluación cultural, y la inseguridad social y laboral (causas indiscutibles del aumento en las adicciones) ; Sino que silenciosamente se continúa "normalizando" un "estado de excepción" cuando se trata el problema de las drogas ilícitas y se manipula ideológicamente a su sociedad, centrando la atención en la criminalización de los usuarios del propio sistema que refunda su poder estratificando el derecho. De este modo oculta que el sistema del poder necesita de lo "a-sistémico" estigmatizable como tal: la "lacra social"; ejerciendo una violencia estratégicamente dirigida: apaleando al "enfermo social", corruptamente rivotrilizando (o generando adicción avalada por una receta a cambio de 140 pesos) a los silenciados intermediarios entre los marginados del derecho y el opresor saturnino técnicamente armado.
En fin.... SÍ A LA LEGALIZACIÓN DE LAS DROGAS
Fuentes:
- Rivera, julio césar. Instituiciones del derecho civil. Parte General I BS AS, Abeledo-Perrot 1997
- Manual de diagnóstico y tratamiento Merck, undécima edición 2007
- Centro de Estudios Sociales: Derechos Humanos en Argentina Informe 2004
